Otros recursos sobre licencias abiertas

Aquí está mi lista de recursos añadidos al tema de las licencias abiertas:

Recursos académicos:

Rubén Iglesias Posse. The legal status of copyleft before the Spanish courts. Journal of Intellectual Property Law & Practice, Vol. 4, No. 11, pp. 815-826, 2009.

El autor parte de un hecho legal incontestable. Las licencias copyleft se basan en la ley de propiedad intelectual que es diferente en cada país, por tanto una análisis legal de este tipo de licencias tiene validez dentro de la ley de propiedad intelectual de un país determinado. A partir de aquí analiza diferentes casos en los que las licencias copyleft han jugado algún papel desde la primera vez que aparecieron en un juzgado y el juez estimó que no tenían validez hasta la plena aceptación de las mismas. Llama la atención que en la mayoría de los casos comentados era una sociedad de gestión de derechos de autor la parte en el juicio, normalmente reclamando dinero por algún tipo de derecho alegado por ellos incluso en casos donde la música reproducida tenía licencias copyleft que permitían la difusión de las obras. Se incluye una definición de copyleft establecida por un juez que después ha sido seguida por otros jueces en nuevos casos (p. 821).

El autor resalta que los jueces españoles han estado más abiertos al copleft que las entidades de gestión y que los políticos encargados de hacer las leyes (p. 825). El otro punto importante que trata es la colisión entre los derechos que proporciona una licencia copyleft y los derechos morales que posee el creador de una obra. Según el autor es una cuestión muy difícil que está lejos de resolverse.

Este artículo ilustra bien el contexto legal español en cuanto a la ley de la propiedad intelectual. Puede resultar llamativo que en este contexto han sido los jueces los más receptivos a las modalidades abiertas de la propiedad intelectual en detrimento de las entidades de gestión que ven una amenaza al monopolio del que disfrutan y a los políticos que no dudan en legislar contra el dominio público y contra el bien general.

Raquel Xalabarder Plantada. Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright? UOC Papers, 2, 2006.

El artículo presenta una buena explicación de las licencias Creative Commons en el contexto español. Primero define la ley de propiedad intelectual y las notas cracterísticas del contexto legal norteamericano en el que surgieron. Presenta los contenidos de la licencia y, a continuación, analiza estos contenidos de acuerdo a la ley española de propiedad intelectual. Lo más interesante del artículo, quizá por no ser muy común, es que apunta algunas críticas:

  • Incoherencia conceptual al querer favorecer la cultura libre perpetuando el sistema de propiedad.
  • Aumentan la tendencia a licenciar obras que de otra forma estarían en el dominio público.

En cualquier caso, la autora reconoce que

A estos críticos se les puede responder que sólo la ley puede establecer el mejor sistema para combinar intereses privados y colectivos, y fomentar la creación y la cultura, y que mientras no se produzca un cambio normativo que ofrezca una alternativa al régimen de la propiedad intelectual, Creative Commons intenta reequilibrarlo en beneficio de la comunidad, utilizando justamente las herramientas que actualmente ofrece el marco legal: las licencias (p. 11).

Ariel Vercelli. ‘La gestión de derechos en el entorno digital. Análisis socio-técnico sobre las regulaciones de derecho de autor’: Revista Derecho y Nuevas Tecnologías, mayo, 2008.

Vercelli propone un enfoque socio-técnico (Bijker) de la propiedad intelectual en la era de Internet. Para Vercelli, la propiedad intelectual es un derecho que “está mediado por la utilización de todo tipo de artefactos y tecnologías. La gestión de derechos conforma un híbrido de leyes y tecnologías. Es parte de un proceso de co-construcción entre diferentes formas de expresión legal y complejos artefactos tecnológicos” (p. 9). En el planteamiento de Vercelli, la propiedad intelectual involucra a tres agentes: creadores, público y empresas. Según Vercelli, las empresas han desarrollado un conjunto de medidas tecnológicas y legales para “regular parte de la producción, distribución y acceso a las obras intelectuales a nivel global” (p. 9). Habla entonces de una co-construcción donde intervienen agentes, leyes y tecnologías. Para Vercelli las nuevas medidas legales relativas a la propiedad intelectual en Internet no se hicieron para beneficiar a los creadores ni al público sino a las empresas que tienen la propiedad de los derechos y esto ha llevado a un enfrentamiento entre cultura e industria cultural; entre creadores que tienen los derechos morales e industria que tiene los derechos comerciales de las obras. Paradójicamente, argumenta Vercelli, estas medidas no han resuelto ni los problemas relativos a lo que la industria llama piratería ni ha favorecido (legalmente al menos) el acceso a los contenidos culturales.

Por todo ello Vercelli sostiene que

La ‘tecnología’ no es una entidad superior que va a dar soluciones mágicas a los problemas analizados. El análisis socio-técnico permite observar como las tecnologías y las regulaciones se co-construyen y como son los mismos grupos sociales los que van construyendo las soluciones jurídico-técnológicas a lo largo del tiempo.

 El conjunto de licencias copyleft son la respuesta de algunos agentes a esta situación.

Lo más interesante del artículo de Vercelli es que sitúa el tema de las licencias copyleft en un contexto donde se incluye lo social, lo histórico, lo legal y lo tecnológico para mostrar como las prácticas culturales concretas (aquí el acceso a obras intelectuales) resultan de la interacción (co-construcción) de todos los factores. Por otra parte, Vercelli habla de un ejercicio de derecho preventivo por parte de la industria para “regular” (palabra usada por Vercelli) la gestión de la producción, reproducción y distribución de las obras intelectuales. Más que de regular, yo hablaría de “controlar” para acentuar el sentido de ejercicio excluyente y antidemocrático de los objetos de conocimiento. En este sentido, creo que, en la actualidad, con iniciativas legales como la SOPA, la ley Sinde o la ley Lleras, estamos asistiendo a un nuevo ejercicio de derecho preventivo en el que la industria se ha aliado con muchos gobiernos para “controlar” no ya sólo la gestión de las obras intelectuales sino también para “controlar” internet, para controlar la gestión de los flujos de datos que hoy, quizá, todavía no sabemos bien en que consistirán esos datos, pero que en el futuro serán determinantes y para “controlar” los usos futuros de la red.

 Las ideas que Vercelli apunta en este artículo se pueden encontrar mucho más desarrolladas en su tesis doctoral.

Otros recursos:

  1. Descifrando la cultura libre. Presentación de la abogada colombiana, especialista en el derecho de propiedad, Carolina Botero. Una muy buena presentación para entender los conceptos fundamentales del derecho de propiedad intelectual y de en qué consisten las licencias Creative Commons. Los ejemplos aplican al ámbito colombiano, pero son perfectamente extrapolables en el espíritu y en ningún caso desmerecen la presentación.
  2. Copiad malditos. Documental sobre la propiedad intelectual en internet y sobre el conflicto entre copyright y las licencias alternativas. Es el primer documental con licencia Creative Commons producido por  Televisión Española (la televisión pública en España). En la web de RTVE se puede ver y descargar el documental y además, para mí esto es lo más valioso, están archivado material en bruto que se rodó para el documental. Para algunos el documental es algo parcial y además presenta algunas inexactitudes en lo referente a los conceptos legales que presenta. Sin embargo, consultado los materiales brutos uno puede hacerse una idea más ajustada del conflicto relativo a la propiedad intelectual en la era de Internet y de las licencias alternativas que existen. Especialmente interesante me ha parecido la entrevista (más de una hora) al abogado especialista en propiedad intelectual en Internet, David Bravo.
  3. Entrevista a Ignasi Labastida (Creative Commons España) para el documental Copiad malditos. Con una duración de 30 minutos, es la mejor explicación que he visto sobre copyright, copyleft y licencias Creative Commons. Además de las cuestiones legales, al final de su entrevista, habla sobre el conflicto que puede darse entre los derechos que asegura el copyright y otros derechos como el derecho a la investigación o a la educación. Para mí esto es muy importante, por define, legalmente, un espacio de “apertura” donde la propiedad intelectual no puede prevalecer sobre otros derechos. Además insiste sobre la idea de que Creative Commons ofrece una gestión más “flexible” de los derechos del creador. Apunta, aunque no desarrolla extensamente, la idea de que esta flexibilidad es una condición necesaria para el desarrollo de algunas actividades y para la innovación. Coincide aquí con la idea que hay detrás del open source y que me gustaría desarrollar cuando trate ese tema.
  4. Copyleft. Entrada en la wikipedia sobre el concepto de copyleft. Se discute mucho si copyleft es un tipo de licencia o no, si copyleft y la licencia Creative Commons es lo mismo, etc. Si he entendido bien, el copyleft no es en sí mismo un tipo de licencia sino una filosofía y una práctica diferente a las promovidas por el copyright tradicional. Si el copyright se basa en que el propietario se reserva todos los derechos, el copyleft se basa en el hecho de que el propietario se reserve unos derechos y ofrezca libertad sobre otros. Normalmente, el derecho de copia, de distribución o de modificación. Este objetivo se puede conseguir con diferentes tipos de licencias, entre ellas, las licencias Creative Commons, la licencia GPL/GNU, etc. Es decir el término copyleft reúne a un grupo de licencias alternativas al copyright que se caracterizan porque el propietario cede algunos derechos. Hay más información disponible en laweb de la Fundación Copyleft.
  5. El copyleft es copyright. Post de Ismael Peña-López donde aclara algunos errores conceptuales y terminológicos en torno a al copyleft y a las licencias Creatvie Commons. En resumen: para ceder algunos derechos (copyleft con diferentes licencias) es necesario ser el propietario de los derechos de una obra (copyright), por tanto una licencia copyleft implica poseer una licencia copyright sobre aquello cuyos derechos se van a ceder. Importante también la distinción entre derecho (copyright) y licencia (copyleft) de forma que lo primero asegura la propiedad y lo segundo es un acuerdo de uso de la obra que no cuestiona, en ningún caso, la propiedad de la misma. Finalmente presenta una crítica a la hiperinflacción del uso de licencias que ha traído el copyleft que está consiguiendo perpetuar el copyright más que acabar con él. Esclarecedora lectura, incluyendo los comentarios.

 

Licencias abiertas

Lessig, en esta charla TED, presenta su idea de una ecología libre que permita los usos comerciales y al mismo tiempo la posibilidad de compartir. Según Lessig, la leyes de propiedad intelectual permiten lo primero pero no lo segundo lo que finalmente es una limitación para la libertad y la innovación. La licencias abiertas, entre ellas las licencias Creative Commons, permiten al creador otorgar a su obra ciertas libertades al tiempo que mantiene el resto de derechos. Estos derechos, para el caso de las licencias Creative Commons, son:

  • Derecho de copia.
  • Derecho a alterar el original.
  • Derecho a distribuir.
  • Derecho a la remezcla.
  • Etc.

La combinación de estos derechos, siempre de libre elección para el creador que es legalmente el propietario del copyright y que es una condición necesaria para poder ceder algunos de los derechos que posee mediante la herramienta legal de una licencia Creative Commons, da lugar a los seis tipos de licencias Creative Commons que existen. Para conocer estas licencias y manejar con soltura la terminología está disponible este juego de cartas.

Hay que insistir en que las licencias abiertas no van contra la propiedad intelectual o contra la noción misma de propiedad sino que son herramientas legales que permiten lograr un equilibrio entre la limitación de todos los derechos que propone el copyright y la posibilidad de ceder algunos derechos. La importancia de que algunos derechos puedan ser cedidos estriba en que pueden ser elementos claves para, por ejemplo, el desarrollo de una actividad creativa (caso del software), para buscar el bien común (caso de la educación) o para evitar el conflicto con otros derechos (caso de la libertad de expresión).

Más allá de las consideraciones legales, Lessig propone una visión de lo abierto como una característica de esta ecología libre que se promulga y se asienta en valores como:

  • Libertad.
  • Bien público.
  • Respeto por el creador.
  • Regulación limitada, en el sentido de que propone leyes que permitan más flexibilidad que el copyright.

 

Como se indica en la web de Creative Commons, se trata de lograr una cultura del compartir.

Como se mencionó antes, el copyright se define porque “todos los derechos están reservados”. La ley de propiedad intelectual garantiza al propietario del copyright que pueda ejercer esos derechos, aunque con ciertas limitaciones. Estas limitaciones dependen de la legislación de cada país, pero podríamos mencionar de forma general, limitaciones como el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la investigación o el derecho a la educación. La cuestión entonces sería determinar si las leyes de la propiedad intelectual perjudican esos otros derechos, de qué forma lo hacen y si una licencia alternativa podría solucionar ese conflicto. Cuando se enfoca esta cuestión uno de los puntos más polémicos es la duración de los derechos de propiedad intelectual.

En el artículo “Against perpetual copyright”, Lessig  argumenta contra la extensión del copyright sin límite al comentar un artículo previo de Helprin. Los argumentos que usa Helprin para sostener la extensión máxima del copyright son contestados por Lessig. A continuación enumero los principales argumentos de Lessig:

  • La leyes de copyright se crearon para asegurar un bien público: el progreso de las ciencias y las artes. La propiedad intelectual crea un monopolio temporal para que los creadores puedan explotar comercialmente sus obras, pero si el monopolio se perpetua el fin de la ley (bien público) se ve perjudicado. Por tanto no se puede extender la propiedad intelectual a perpetuidad.
  • El copyright perpetuo perjudica la creación de nuevas obras porque acaba con la libertad necesario para reutilizar las obras anteriores. La creación se hace siempre sobre las obras precedentes.
  • Asegurar un copyright perpetuo requiere unos costes altísimos de aplicación y gestión que la sociedad no puede asumir sin perjudicar el bien público. Esto incluye las obras que no pueden ser atribuidas.
  • La propiedad intelectual tiene la cualidad de que puede ser disfrutada por más de una persona al mismo tiempo. La propiedad del creador no se ve limitada por el uso que otros hacen de la obra. El copyright asegura la propiedad y garantiza el uso de los demás. El bien público queda asegurado de esta manera.
  • En la propiedad intelectual es fundamental la distinción entre los derechos morales y los derechos comerciales. No siempre los creadores tienen los segundos, por lo que el argumento a favor de extender el copyright para permitir a los creadores la explotación comercial no es válido.

En definitiva, Lessig ofrece argumentos para demostrar que la propiedad física y la intelectual son cosas diferentes. La propiedad intelectual tiene unas cualidades determinadas y juega un papel crucial en el bien común. Su naturaleza particular y su relación con el dominio público son tenidas en cuenta en la limitación de la duración de la propiedad. Anular esta limitación sería perjudicar una serie de derechos de interés público.

Pollock discute, en su artículo, cuál sería una duración adecuada para la propiedad intelectual cuál sería la duración adecuada para la propiedad intelectual. Pollock presenta diversas variables y analiza el impacto que la tecnología tiene en todas ellas. Entre las variables que tiene en cuenta destaca los costes de producción tanto del original como de la copias, el tiempo, el beneficio para los propietarios y para la sociedad, etc. Según Pollock, la protección del copyright debería estar en consonancia con estos gastos de producción de forma que a medida que éstos bajen debería disminuir el nivel de protección ofrecido por el copyright. Esto implica que la protección ofrecida por el copyright debe bajar a lo largo del tiempo. Los principales defensores del alargar la protección del copyright argumentan que la tecnología ha abaratado los costes de copia y eso reduce el beneficio. Para compensar esa pérdida el copyright debe extenderse (en duración, por ejemplo). Pero también es cierto que la tecnología reduce los costes de producción de originales.

 Ante este doble efecto de la tecnología, según Pollock, es imposible decidir teóricamente qué hecho tiene más importancia. La cuestión es decidir entre si se alarga la protección para que los propietarios vean aumentados sus beneficios y los creadores creen más obras lo que redundará positivamente en el bien común. Sin embargo  si se aumenta el nivel de protección se favorece un monopolio que perjudica al beneficio público. El autor concluye lo siguiente:

Using the estimates for these variables derived from the available empirical data we obtained an estimate for optimal copyright term of approximately 15 years. To our knowledge this is one of the first estimates of optimal copyright term which is properly grounded, both theoretically and empirically, to appear in the literature (p. 29).

 

Notas

  • Los cálculos sirven siempre para los propietarios de los derechos que no (siempre) tienen por qué ser los creadores. Otra cuestión diferente sería calcular si los creadores incrementan su beneficio en los mismos casos en los que lo hacen los propietarios de los derechos. Si existe esa relación me gustaría saber con qué relación los beneficios de ambos se incrementan.
  • Si conocemos algo de las condiciones en las que los creadores ceden sus derechos patrimoniales a las editoriales, pondremos en duda el argumento de que si no hay beneficio, nadie se dedicará al a creación. En este sentido, diferenciar entre derecho moral y derecho patrimonial me parece fundamental.
  • Estoy lejos de poder seguir los cálculos de Pollock, pero he aprendido la necesidad de tener en cuenta diferentes factores. Entre estos factores, considero que, al hablar de educación abierta en particular y de educación en general, el beneficio social sería una variable fundamental a tener en cuenta.

 

El en el otro artículo de Pollock, este trata de hacer un cálculo del valor del dominio público. Cuando se dice valoración, hemos de pensar en una estimación cualitativa del valor social del dominio público en términos de los beneficios que genera el dominio público para el bien común. El dominio público es el conjunto de obras intelectuales que puede ser copiadas, utilizadas o reutilizadas sin permiso de ningún tipo. Incluye las obras que están en el dominio público incluyen obras cuyos derechos de propiedad intelectual expiraron, obras que fueron cuyos derechos de copia, uso, distribución, reutilización, etc., obras que fueron cedidas a través de algún tipo de licencia a tal efecto y las ideas que nunca han podido ser sujetas a la propiedad intelectual.

En el contexto social y tecnológico actual definido con conceptos como “economía del conocimiento” o “era de la información”, las obras intelectuales han cobrado un papel central, al mismo tiempo que su naturaleza se ha visto alterada sustancialmente debido al impacto de la tecnología. Estos cambios tecnológicos han reducido los costes de producción, distribución y manipulación de estos objetos de conocimiento (objetos de conocimiento no es un término usado por Pollock). Gracias a la tecnología el acceso a estos objetos de conocimiento han crecido exponencialmente hasta límites imprevisibles hace unas décadas. Además el acceso a un coste cero o muy bajo ha potenciado la diferencia entre los bienes intelectuales y los físicos y es que mientras que los bienes físicos no pueden ser compartidos sin que el primer propietario pierda algo, los bienes intelectuales pueden ser compartidos y que ambas partes ganen.

En esta nueva situación los derechos de la propiedad intelectual necesitan ser repensados y, sobre todo, debemos evitar el falso debate de la piratería para hacernos una idea cabal del dominio público y del valor que puede generar si adoptamos un enfoque abierto hacia la producción de conocimiento.

Pollock piensa que el dominio público tiene un gran valor social y aduce varias razones:

  • todas las sociedades han excluido las ideas de las leyes de propiedad;
  • todos los gobiernos invierten en investigación;
  • hay muchas evidencias de los perjuicios que causa la privatización de la investigación científica tanto para el bien común como para la propia investigación.

Todas estas medidas están encaminadas hacia el incremento del dominio público lo que demuestra que la sociedad encuentra un valor en él.

Además de estos argumentos, Pollock analiza algunos casos concretos. Analiza, por ejemplo, el intercambio de archivos en internet y las consecuencias que tiene sobre las ventas, sobre la creación de este tipo de obras y, esto es importante porque no suele ser mencionado por los inquisidores antipiratería, sobre el bien común. Pollock presenta datos que apoyan la idea de que el impacto sobre las ventas y sobre la creación no son significativos e incluso que pueden ser positivos para los creadores. En cualquier caso, sostiene que no sería descabellado introducir algún tipo de tasa para compensar a los creadores. Por ejemplo, como sucede en España con el canon digital. Esa tasa no necesariamente debe ser un pago directo a los creadores sino más bien una inversión en cultura destinada a aumentar la accesibilidad y la creatividad. También comenta el caso del cuidado de obras antiguas por parte de propietarios y no propietarios de los derechos. Las investigaciones demuestran que los no propietarios cuidan mejor las obras que los propietarios y además siempre se corre el riesgo que los propietarios lleguen a destruir parte de su patrimonio intelectual llegado el caso. Por tanto aumentar los términos de protección puede ser perjudicial para las obras mismas y para el dominio público que sin la acción de los no propietarios se ve empobrecido. Otro caso de estudio que considera Pollock es el del software abierto donde los beneficios de la apertura son incontables para los usuarios (en términos de precio, calidad, satisfacción, etc.) y para el propio desarrollo del software. Asimismo ofrece grandes oportunidades comerciales. Finalmente Pollock comenta los casos de la existencia de la WWW misma y de Google reseñando los enormes servicios que prestan y la riqueza social que han contribuido a generar.

Otra de las formas de incrementar el valor del dominio público es liberar los datos públicos por parte de los diferentes gobiernos. Esto está sustentado por muchos estudios que han hecho estimaciones sobre la cantidad de riqueza que eso generaría para los propios gobiernos, para diferentes sectores empresariales y, sobre todo, para el ciudadano.

Pollock concluye señalando que no se debe acabar con la propiedad intelectual, pero advierte del error que sería aumentar los niveles de protección en detrimento del dominio público. Según Pollock, “we must stand ready to expand the public domain and promote a more open approach to the use, reuse and distribution of knowledge” (p. 15).